Compliance – Les réglementations internationales : Le FCPA (USA)

Le Foreign Corrupt Practices Act, qui date de 1977, est une loi fédérale américaine connue principalement pour deux de ses principales dispositions, l’une qui traite des exigences de transparence comptable en vertu de la Securities Exchange Act de 1934 et l’autre concernant la corruption d’agents publics étrangers. La loi a été modifiée en 1988 et en 1998.

L’idée force de cette loi est de sanctionner les entreprises et leurs représentants qui tentent d’influencer les fonctionnaires étrangers avec des paiements personnels ou des récompenses. Le FCPA s’applique également à toute personne ayant un certain degré de lien avec les États-Unis et se livrant à des pratiques de corruption à l’étranger. Dans le cas des personnes physiques et morales étrangères, la loi couvre leurs actes si elles se trouvent aux États-Unis au moment de la corruption. C’est le principe protecteur de la loi. En outre, la loi régit non seulement les paiements aux fonctionnaires, candidats et partis étrangers, mais aussi à tout autre bénéficiaire si une partie du pot-de-vin est en fin de compte attribuable à un fonctionnaire, candidat ou parti étranger. Ces paiements ne sont pas limités à du comptant mais peuvent revêtir n’importe quelle forme, dès l’instant qu’elle a une valeur.

Actuellement, un débat en cours porte sur les effets de la loi. Les chercheurs ont constaté que l’application de la FCPA décourage les entreprises américaines d’investir sur les marchés étrangers. Cette constatation n’est pas surprenante, compte tenu du fait bien connu que les sociétés qui se lancent dans des fusions et acquisitions sur les marchés émergents sont confrontées à un niveau de risque accru en matière de réglementation et de corruption.

Historique

À la suite d’enquêtes menées par la Securities and Exchange Commission des États-Unis au milieu des années 1970, plus de 400 entreprises américaines ont admis avoir versé des paiements douteux ou illégaux de plus de 300 millions de dollars à des fonctionnaires, des politiciens et des partis politiques étrangers. Les abus allaient de la corruption de hauts fonctionnaires étrangers pour obtenir une forme ou une autre d’action favorable de la part d’un gouvernement étranger à des prétendues facilités de paiement qui visaient à faire en sorte que les fonctionnaires du gouvernement s’acquittent de certaines fonctions ministérielles ou cléricales.
Un cas est resté célèbre : celui du scandale de corruption de Lockheed, dans lequel des fonctionnaires de l’entreprise aérospatiale Lockheed ont payé des fonctionnaires étrangers pour favoriser les produits de leur entreprise. Un autre scandale a été celui du Bananagate dans lequel Chiquita Brands avait soudoyé le président du Honduras pour qu’il réduise les impôts.

La loi a été promulguée par le président Jimmy Carter le 19 décembre 1977. Elle a été modifiée pour la première fois par l’Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988, dont le titre V est intitulé “Foreign Corrupt Practices Act Amendments of 1988” qui a introduit une notion de “connaissance” afin de déceler les infractions à la loi, y compris le “mépris conscient” et l'”aveuglement volontaire”(sic). D’autres modifications visaient les dons “de bonne foi”,”raisonnables” et licites en vertu des lois du pays étranger.

Le deuxième amendement était la loi internationale de 1998 sur la lutte contre la corruption, qui visait à mettre en œuvre la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption, c’est-à-dire à inclure certains étrangers et à étendre le champ d’application au-delà des frontières des États-Unis.

Le FCPA a dominé l’application internationale de la lutte contre la corruption depuis son introduction jusqu’en 2010 environ, lorsque d’autres pays ont commencé à introduire une législation plus large et plus solide, notamment la loi britannique sur la corruption de 2010 (UK Bribery Act). Au cours des dernières années, la coopération en matière d’application de la loi entre les pays s’est intensifiée.

US Guide to FCPA

Application de la loi

La Securities and Exchange Commission (SEC) et le ministère de la Justice sont tous deux responsables de l’application du FCPA car ce texte modifie à la fois un règlement de la SEC et le Code pénal : la SEC applique la loi pour les sociétés qu’elle réglemente et le Ministère de la Justice applique le projet de loi à toutes les autres sociétés domestiques, même si cette « répartition des pouvoirs » a été critiquée avant même l’adoption de la loi.
Tout dernièrement, le procureur général Jeff Sessions s’est rendu à une conférence d’avocats spécialistes de l’éthique pour les assurer qu’il continuerait les poursuites en vertu de la FCPA, sans tenir compte du scepticisme exprimé par le nouveau président de la SEC, Jay Clayton, et des commentaires du président Donald Trump selon lesquels il s’agissait d’une “loi horrible” et que “le monde se moque de nous” (re-sic[k]).

 

Exigences

Depuis la modification du FCPA en 1998, les dispositions s’appliquent également aux entreprises et aux personnes étrangères qui prennent des mesures en vue d’obtenir un paiement de corruption pendant leur séjour aux États-Unis. Le sens du terme “fonctionnaire étranger” utilisé est large. Par exemple, un propriétaire d’une banque qui serait également ministre des Finances serait considéré comme un fonctionnaire étranger selon le gouvernement américain. Les médecins (étrangers) travaillant dans des hôpitaux publics ou gérés par l’État sont également considérés comme des fonctionnaires étrangers au sens de la FCPA, tout comme toute personne travaillant pour une institution ou une entreprise publique ou administrée par l’État. Les employés d’organisations internationales telles que les Nations Unies sont également considérés comme des fonctionnaires étrangers en vertu du FCPA. Une décision de la Cour d’appel fédérale rendue en 2014 a fourni des indications sur la façon dont le terme “fonctionnaire étranger” est défini dans la FCPA.

Étant donné que la Loi concerne l’intention de la corruption plutôt que le montant, il n’y a aucune exigence d’importance relative. Il est interdit d’offrir quelque chose de valeur en guise de pot-de-vin, qu’il s’agisse d’argent comptant ou d’articles non monétaires.

Le FCPA exige également des sociétés dont les titres sont cotés aux États-Unis qu’elles respectent ses dispositions comptables. Ces dispositions comptables fonctionnent en tandem avec les dispositions anti-corruption du FCPA, et exigent des sociétés qu’elles établissent et tiennent des livres comptables qui reflètent fidèlement et avec exactitude les opérations de la société et qu’elles établissent et maintiennent un système adéquat de contrôles comptables internes. Un nombre croissant d’entreprises prennent des mesures supplémentaires pour protéger leur réputation et réduire leur exposition en recourant aux services de sociétés de due diligence chargées de vérifier les intermédiaires tiers et d’identifier les fonctionnaires gouvernementaux qui feraient partie d’entreprises étrangères par ailleurs privées. Cette stratégie est l’un des éléments d’un programme de conformité au FCPA efficace, car elle démontre une tentative sincère d’éviter les situations commerciales dans lesquelles des individus à haut risque (antécédents ou proximité d’un comportement contraire à l’éthique) sont impliqués.

En ce qui concerne les paiements à des fonctionnaires étrangers, la loi établit une distinction entre la corruption et la facilitation (ou « graissage de rouages »), qui peuvent être autorisés en vertu de la FCPA, mais qui peuvent néanmoins violer les lois locales. La principale distinction est que les paiements de facilitation sont versés à un fonctionnaire pour accélérer l’exécution des tâches de routine qu’il est déjà tenu d’accomplir. Les paiements à des fonctionnaires étrangers peuvent être légaux en vertu de la FCPA si les paiements sont autorisés en vertu des lois écrites du pays hôte. Certains paiements ou remboursements relatifs à la promotion de produits peuvent également être autorisés dans le cadre du FCPA.

NB : Une société américaine qui acquiert une entreprise étrangère pourrait être tenue responsable des violations du FCPA commises par la société étrangère avant d’être acquise. En règle générale, les sociétés acquéreuses peuvent être tenues pour responsables, en tant que successeur, des violations préexistantes du FCPA commises par une société acquise lorsque ces violations étaient soumises à la juridiction du FCPA au moment où elles ont été commises.

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