Compliance – Les réglementations internationales: l’UKBA

UKBA: Cet acronyme à consonance exotique évoque le UK Bribery Act qui est entré en vigueur en juillet 2011.
A travers cette initiative, le Royaume-Uni a compensé son entrée tardive dans le club des pays se dotant d’une législation anti-corruption par un texte particulièrement sévère. Certains le considèrent même comme le plus draconien du monde, nous allons voir pourquoi.
Le contexte international dans lequel s’inscrit cette loi, tout comme le FCPA américain et maintenant la loi Sapin 2 en France, suit un mouvement de fond ayant pour objectif l’accroissement de la lutte des Etats contre la fraude et la corruption et ce, à grand renfort de médiatisation et de milliards d’euros d’amendes déjà distribuées.

Les dispositions « classiques » :

Les dispositions les plus classiques de ce texte sont les suivantes :
– définition de la corruption active : quand le corrupteur offre, promet ou accorde à une autre personne un avantage financier ou autre sachant que cela incite ou récompense la personne corrompue à exécuter de manière inappropriée une fonction ou une activité pertinente de cette fonction.
– définition de la corruption passive : la loi envisage 6 situations différentes de corruption passive, la principale étant que le corrompu sollicite, convient de recevoir ou accepte un avantage financier ou autre, dans l’intention, qu’en conséquence, une fonction ou une activité pertinente doive être exécutée de manière inappropriée.
– corruption d’un fonctionnaire étranger : Une personne qui corrompt un agent public étranger est coupable d’une infraction si elle a l’intention de l’influencer en sa qualité d’agent public étranger et en ayant l’intention d’obtenir ou de conserver des affaires, ou un avantage dans le cours de ses affaires. La corruption a lieu si le corrupteur (directement ou via un tiers) offre, promet ou accorde un avantage financier ou autre.

L’UKBA réprime aussi bien la corruption privée (de l’employé d’une entreprise) que publique (d’un fonctionnaire). De manière générale, ces délits sont constitués que le « prix » de la corruption soit payé directement ou par un intermédiaire et qu’il soit destiné à la personne corrompue ou à un tiers.
De même, les délits sont avérés même s’il n’y a que tentative.
Les personnes morales sont tout aussi visées que les personnes physiques dans le cas où l’instance dirigeante (controlling mind) a participé au délit ce qui implique que tout directeur, administrateur ou dirigeant de la société peut voir sa propre responsabilité pénale engagée s’il est établi qu’il a consenti ou toléré la corruption.

Le nouveau délit :

La mesure phare de l’UKBA (section 7) est celle qui introduit une responsabilité pénale de la personne morale, en cas de manquement par l’entreprise en matière de prévention de la corruption (failure to prevent bribery). Ainsi, sont concernées :
– toute personne morale dans le monde ayant une activité, même partielle, au Royaume-Uni (carries on a business, or part of),
– dont l’une des personnes associées (associated persons), fournissant des services pour, ou pour le compte de, la personne morale – tels les employés, filiales ou agents –
– est responsable d’actes de corruption entrepris dans le but d’obtenir pour la personne morale une affaire ou un avantage, sauf pour la personne morale à démontrer qu’elle avait mis en place et fait fonctionner des procédures adéquates, conçues pour prévenir de tels actes de la part de ces personnes associées.
Cette mesure, très sévère donc, rend indispensable la mise en place, au sein des entreprises, des procédures préventives adéquates qui font l’objet de guidelines dans la section 9 de la loi.

Une application stricte :

Le texte britannique n’instaure pas de tolérance, contrairement au FCPA américain, pour les “facilitation payments”, ou pots de vin, dont le but est seulement de fluidifier un processus bureaucratique (par ex. accélérer une autorisation ou une décision, dont le principe est acquis). Comme dans la plupart des législations, aucun facilitation payment n’est autorisé par l’UKBA, quel que soit le montant.
De même, les cadeaux et autres dépenses de divertissement sont également susceptibles d’être qualifiés de corruptifs. Dans ses lignes directrices, le Ministry of Justice (MoJ) estime, cependant, que devraient être autorisés ces cadeaux d’entreprise, offerts aux relations d’affaires, s’ils sont raisonnables et proportionnés et destinés à forger des relations ou à présenter des produits ou services.

Les lignes directrices :

UKBA guidances

Elles ont été édictées par le MoJ et ont pour objet d’expliciter ce que devront être les procédures adéquates. Factuellement néanmoins, les effets de l’UKBA sont décidés, comme c’est souvent l’usage en Angleterre, par les procureurs et les tribunaux et il s’avère que ces derniers ont tendance à adopter une position plus stricte que les guidances édictées au départ.

A cet égard, le Procureur Général du Royaume-Uni et le Directeur du Serious Fraud Office ont aussi publié leurs propres lignes directrices. Il y est énoncé que « s’il existe des preuves suffisantes pour lancer des poursuites, l’intérêt public de ces poursuites doit aussi être considéré. Les poursuites pourraient être limitées si le dommage causé est “mineur et isolé” et que l’entreprise a fait preuve d’une “authentique et volontaire” initiative de rapporter ou dénoncer les faits et d’y remédier ».

Dans ses lignes directrices, le MoJ considère que six principes doivent guider la conformité. Les procédures seraient adéquates si elles :

  • Sont proportionnées aux risques de l’entreprise et à la nature, la dimension et la complexité de l’entreprise
  • Découlent d’une analyse des risques internes et externes de corruption – analyse qui doit être régulière, détaillée et documentée ;
  • Comportent des audits et diligences précis, relatifs aux personnes qui accomplissent un service pour, ou pour le compte de, l’entreprise, dans le but de réduire les risques identifiés ;
  • Sont bien communiquées et comprises, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’entreprise, par le biais notamment de formations adaptées au type de risques et d’interlocuteurs ;
  • Font l’objet d’un contrôle et d’une révision périodiques ;
  • S’inscrivent dans le cadre d’un soutien visible et univoque des hauts dirigeants de l’entreprise, qui doivent clairement interdire toute forme de corruption – cela doit ressortir dans les valeurs, la communication et la stratégie de l’entreprise.

Les sanctions :

Elles sont simples et claires : Les personnes physiques jugées responsables de l’un des délits (sections 1, 2 et 6 de la loi) encourent une amende indéfinie et jusqu’à 10 ans d’emprisonnement.
Les personnes morales risquent également une amende illimitée.
Ça calme.

Notons qu’aux termes du Proceeds of Crime Act de 2002, on peut engager une action civile contre l’auteur d’un délit (même s’il n’est pas condamné pénalement), permettant la confiscation des fruits illicites procurés par le délit.
Pour les entreprises, ces sanctions directes s’ajoutent aux sanctions indirectes, comme la perte de financements publics ou l’exclusion des procédures de marchés publics.

Il y aura toujours un décalage entre un texte de loi, aussi sévère soit-il, et son application par les tribunaux et tout le monde est conscient (hélas) du fait que la corruption ne sera jamais entièrement éradiquée.
Néanmoins, que ce soit Sapin 2, le FCPA ou l’UKBA, l’objectif est de changer l’attitude des entreprises face à ce fléau, longtemps entretenu et / ou toléré.

La rédaction
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